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关于违法建筑的认定，核心问题是有无获得合法的建设审批手续。只要具有合法建设手续，取得合法产权证书的建筑，都不属于违法建筑。但是不能反推得出，只要不具有合法建设手续、未取得合法产权证书的建筑，就属于违法建筑。因为实践中存在大量的虽未取得合法建设手续和合法产权证书，但是确实不宜认定为违法建筑的情形，而应当综合考虑历史性因素、现实居住需求及行政管理状况等因素。对涉及建成时间较早、存续期间规划等管理规范发生变化的，应充分考虑建筑物或构建物的形成年代、法律规范变更情况、行政管理状况及违建形成原因、当事人主观过错程度、实际使用状况等因素，依法兼顾各方利益，尽可能依照现行法律规范补办手续、限期改正。对征收范围内的此类建筑，政府应当组织有关部门依法进行调查、处理，而不是以违章建筑一概论之，不予补偿
原审查明，黄长贵户籍与其父黄闰四同属一户，黄闰四是户主。1997年，黄长贵在桂林市××区大河乡××村委××层砖混房、顶层搭建钢架棚、西侧建设砖木棚，原告建成上述房屋后用于出租。2019年9月3日，桂林市自然资源局对黄长贵上述房屋以涉嫌未取得规划行政许可建设进行立案，并制作、送达了行政执法调查通知书给黄长贵签收。2019年9月5日，黄长贵接受调查询问，桂林市自然资源局的办案人员制作了相关调查询问笔录，黄长贵承认涉案房屋系其于1997年建设且未办理相关审批手续。2019年9月10日，桂林市自然资源局对涉案房屋进行现场勘验，确定一层砖混房205.91平方米、顶层钢架棚274.86平方米、房屋西侧砖木棚34.61平方米，总面积合计515.38平方米。2019年9月25日，桂林市自然资源局向黄长贵送达了听证告知书。2019年9月28日，黄长贵向桂林市自然资源局提交书面陈述、申辩。2019年10月24日，桂林市自然资源局向黄长贵发出了听证会通知书。2019年11月5日，桂林市自然资源局就黄长贵等村民违法建设行政处罚举行听证，黄长贵在听证会上提出：其房屋于1997年建成，因其身体不好，村委同意在不影响别人的情况下可以建房，故桂林市自然资源局根据2008年实行的《城乡规划法》进行处罚不合理。2019年11月18日，桂林市自然资源局作出市自然资监（叠）〔2019〕第148号《自然资源行政处罚决定书》，认定：黄长贵未经城乡规划主管部门批准，擅自在桂林市××区大河乡××村委××村（已建）一层砖混房屋205.91平方米，顶层钢架棚274.86平方米，房屋西侧建设砖木棚34.61平方米，总面积合计515.38平方米，此行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十二条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，限黄长贵在2019年11月22日前自行拆除违法建筑。黄长贵不服，于2019年11月19日向一审法院提起行政诉讼，提出了前述请求。黄长贵认为：一、涉案房屋位于灵田扩建项目红线范围内，对因历史原因没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当依法甄别并予以征收补偿，不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政补偿。被告应当综合相关因素综合判断原告房屋的性质；二、黄长贵的房屋建设于1997年，东临黄润四宅。依据黄润四住房规划定点批复，黄润四的西侧为住宅，该批复间接证明原告的房屋并非是违建，黄长贵在大村没有宅基地，按照法律规定，黄长贵享有申请宅基地的资格，黄长贵的房屋可以补办相关手续；三、桂林市自然资源局向黄长贵作出行政处罚决定书无法律依据，黄长贵的房屋建于1997年，城乡规划法实施于2008年，依据法不溯及既往之原则，桂林市自然资源局不能适用城乡规划法作出行政处罚决定书。桂林市自然资源局辩称，黄长贵违法建设的事实经查证属实，证据确实充分，适用法律准确。案外人黄润四，与黄长贵及本涉案案建筑均无关联，不能证实本案建筑的合法性，因该建筑严重影响城市规划，也不属于可以补办相关手续的法定情形。涉案建筑未经批准建于1997年，根据当时生效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，属于违法建设，而根据住房和城乡建设部建法〔2012〕43号《关于转发全国人大常委会法工委办公室对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、涉及违法行为追诉时效有关问题的意见的通知》的规定，该违法建设行为呈继续状态，至桂林市自然资源局作出行政处罚决定时仍未终了，因此，被告适用作出行政处罚决定时即现行的《中华人民共和国城乡规划法》对原告进行处罚是正确的。
原判认为，涉案房屋建设于1997年，根据当时生效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”黄长贵未取得许可进行建设，明显违反了上述法律规定。其次，根据现行《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、市、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”以及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，涉案房屋建成后延续使用至今，违法行为呈持续状态，且涉案房屋位于灵田边，相关的政府及部门已启动灵田改造项目，无法通过改造措施消除影响，被告桂林市自然资源局根据现行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对原告作出限期自行拆除该违法建筑的行政处罚，处罚决定认定事实清楚，适用法律准确。桂林市自然资源局在作出处罚决定之前，依法履行了立案、勘察、调查、告知、听证、决定等程序，被告作出的处罚决定程序合法。黄长贵关于其父黄润四住房规划定点批复可间接证明涉案房屋的合法性、涉案房屋应予以征收补偿等主张，本院均不予支持。
黄长贵上诉称：一审法院作出的行政判决书认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：首先，上诉人的房屋建设于1997年，建设于中华人民共和国城乡规划法实施之前，并且其没有位于城市规划区范围内。临桂区人民法院适用城乡规划法系法律适用错误。依据《中华人民共和国城市规划法》第二条之规定，制定和实施城市规划，在城市规划区内进行建设，必须遵守本法。依据第三条之规定，城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。本案中，上诉人的房屋建设于1997年，且根据1997年的城市总体规划图显示上诉人的房屋是位于城市规划区范围之外的，一审人民法院对于城市总体规划区的事实认定有误，临桂区人民法院适用《中华人民共和国城市规划法》系法律适用错误。《中华人民共和国城乡规划法》实施于2008年，根据法不溯及既往之原则，不能适用颁布后的法律对于已经建成的房屋进行规范。
依据《广西壮族自治区自然资源厅关于进一步做好农村不动产确权登记工作的通知》规定，“……（四）妥善处理农村不动产历史遗留问题…对于符合‘一户一宅’的，原则上按照宅基地用途认定。对于城市规划区范围之外，合法取得但没有规划条件的宅基地上建农房，属于城乡规划法实施之前建设的，办理登记时可不提供房屋符合规划或建设的相关材料；……。”上诉人的房屋属于《广西壮族自治区自然资源厅关于进一步做好农村不动产确权登记工作的通知》中明确应当办理不动产登记的情形。其次，不应当因为涉案房屋涉及到征收便认定其不能办理房屋建设的手续，无法消除影响。《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》规定：“……四、完善相关政策措施，妥善解决遗留问题…对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。对政策不明确但确属合理要求的，要抓紧制定相应的政策，限期处理解决；……。”此政策文件明确了在房屋涉及征收拆迁时，应先依据现有法律法规补办手续，即使是政策不明确但确属合理要求的，行政机关应当制定相应的政策。在本案中，被上诉人是桂林市范围内唯一具有查处违法建设行政执法权的行政机关。叠彩区人民政府官方网站显示叠彩区人民政府2019年7月13日叠彩区开启灵田两侧8.8万平方米违建拆除工作的报道，“叠彩区启动灵田（东二环路口至高速路口）改造项目前期工作，开始拆除项目红线范围内的违法建筑。”显示两个信息，第一，是因为叠彩区人民政府将要启动灵田扩建项目而对扩建范围内的建筑进行调查。第二，被上诉人作出行政处罚决定书时灵田扩建项目还未开始，没有法律、政策文件禁止对涉案建筑补办手续。再次，即使是被上诉人可以适用《中华人民共和国城乡规划法》，被上诉人也应当先作出限期改正的决定，在无法改正的情况下才能作出限期拆除的决定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。被上诉人作出处罚的程序是发现涉案建筑可能未取得建设工程规划许可证，被告应当先作出责令停止建设的决定。之后，被上诉人应当认定涉案建筑是否可采取改正措施消除对规划实施的影响，并作出限期改正的决定，该决定应当列明不能采取改正措施消除对规划影响的法律及政策依据。在本案中被上诉人没有对涉案房屋是否属于城市规划区内、是否可以采取改正措施进行调查，直接作出限期拆除的决定。其严重违反法律之规定，也违反《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》和《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》的相关规定。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人诉请。
首先，关于市自然资监（叠）〔2019〕第148号行政处罚决定书将涉案房屋认定为违法建筑是否正确的问题。关于违法建筑的认定，核心问题是有无获得合法的建设审批手续。只要具有合法建设手续，取得合法产权证书的建筑，都不属于违法建筑。但是不能反推得出，只要不具有合法建设手续、未取得合法产权证书的建筑，就属于违法建筑。因为实践中存在大量的虽未取得合法建设手续和合法产权证书，但是确实不宜认定为违法建筑的情形，而应当综合考虑历史性因素、现实居住需求及行政管理状况等因素。对涉及建成时间较早、存续期间规划等管理规范发生变化的，应充分考虑建筑物或构建物的形成年代、法律规范变更情况、行政管理状况及违建形成原因、当事人主观过错程度、实际使用状况等因素，依法兼顾各方利益，尽可能依照现行法律规范补办手续、限期改正。对征收范围内的此类建筑，政府应当组织有关部门依法进行调查、处理，而不是以违章建筑一概论之，不予补偿。上诉人所建房屋总面积515.38平方米，虽未办理建设许可，但于建设之初，并非《城市规划法》第四十条“……严重影响城市规划的……”的情形，可能属于“影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”的情形。依据上述法条规定，擅自建设的建筑并非全部需要拆除，可以通过一定措施，比如通过补办手续、缴纳罚款等方式予以纠正。长期未予查处，使上诉人丧失了可能获得纠正违法、减轻损失的机会，对此类建筑不宜适用现行法律径行认定为违法建筑。
其次，关于被上诉人作出的处罚决定是否适当问题。行政机关实施行政行为，应当遵守及时行政、合法行政原则，充分尊重行政相对人对行政机关的信赖，考虑长期形成的相对人已经获得的生产生活秩序利益。本案被上诉人认定为违法的建筑建于1997年，至2019年桂林市叠彩区灵田改造项目开始前，建筑存续期间长达22年，被上诉人一直未对该建筑进行查处，有违及时行政原则。2019年上诉人所建房屋所在区域进行灵田项目改造，该项目房屋征收工作开始后，桂林市叠彩区人民政府在与上诉人商谈补偿事宜无法达成协议的情况下，对上诉人所建房屋进行处罚并限期拆除，有“以拆违代替拆迁”之嫌，行政相对人有理由相信，被上诉人的处罚法目的不是为了城市规划管理秩序，而是为了避开法定的组织实施程序、加快拆除进程，违反行政正当性原则。本案上诉人违建房屋，虽然系擅自建设，但该建设的性质与抢搭抢建行为是有区别的，对其处置应当考虑当时的现实状况。被罚建筑长期未予查处，上诉人长期在该建筑内居住和用于出租，该建筑已成为上诉人一家居住场所和收入的重要来源，生产生活秩序已经稳定。因此，对该建筑的处置应充分考虑上诉人的生产生活需要及其信赖利益。
第三，关于被上诉人作出处罚决定适用法律是否正确的问题。上诉人被处罚建设建于1997年，当时尚未公布实施《城乡规划法》，根据实体规范从旧、程序规范从新适用原则，被上诉人桂林市规划局没有适用1990年《中华人民共和国城市规划法》对上诉人作出行政处罚决定而是适用现行《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对上诉人作出行政处罚决定，不符合法律适用规则，上诉人关于被上诉人适用法律错误之主张于法有据，本院予以采纳。
